【正 文】一、外资银行在发展状况和“待遇”问题
（一）外资银行在我国的发展概况
１９７９年，日本输出入银行在北京首设代表处，拉开了中国金融业对外开放的序幕。１９８１年，我国第一家外资金融机构的分支机构--香港南洋银行深圳分行获准设立，从而开始了我国引进外资金融机构的试点工作。截止１９９９年９月底，已有１７个国家和地区的６９家银行在大陆设立营业性机构１８０家，其中外国银行分行１５５家，当地注册银行及分行１８家（当地注册银行１３家，其中合资银行７家，独资银行６家），外国财务公司７家。外国银行代表处分布在３０多个城市，共２５０家。
在资产分布上，截止１９９９年９月底，在华外资银行资产总额为３１３．６３亿美元，贷款总额为２２６．５４亿美元，负债总额为２８６．８２亿美元。其中上海地区份额最多，资产总额占在华外资金融机构总资产近５０％。按洲别分析，亚洲金融机构的资产份额仍为最大。这与美欧银行在国际金融中的地位是不相称的。可以预测，不久的将来美国和欧洲的跨国银行必将进军中国市场，加大在我国的资金投入。目前，世界前１００家大银行大部分在中国都设立了分支结构或代表机构。
从资产总额来看，尽管外资金融机构的业务量所占比例十分微小，以１９９９年９月数据为例，外资金融机构的资产总额只占同期中国金融机构资产总额的２．１８％（汇率按１美元＝８．２７７５人民币折算）。而且其业务对象主要是三资企业和外向型企业。其市场份额尚不足以影响我国宏观调控和货币政策的执行，但其增长势头很猛。自１９９５年４月以来，我国外资银行的各项贷款平均以每年２０％的速度增长，而中国人民银行统计司１９９９年统计资料表明，同期国内金融机构外汇贷款年均增长仅为６％左右。以外资银行分布最多的上海地区为例，在外汇业务中，由于受到《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》规定“外资金融机构、中外合资金融机构从中国境内吸收的存款不得超过该行在中国境内总资产的４０％”的限制，外资银行的外币存款总额明显小于国内商业银行，但由于可以通过货币市场融资，其贷款业务市场份额则远大于国内银行。
（二）外资银行在中国的“待遇”
目前我国外资银行在业务领域、服务对象等方面受到限制，在税率、利率等方面却享有优惠，形成所谓“超”国民待遇与“低”国民待遇并行的现象。
１．在税收方面，首先在税率上存在“歧视”。１９９６年前，我国国有商业银行所得税率为５５％，１９９７年财政部将国有商业银行所得税率降为３３％。按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外资银行的所得税率为３３％，在经济特区设立的外资银行所得税率为１５％。同时，在经济特区和国务院批准的其它地区设立的外资银行、外国银行分行及财务公司等金融机构，外国投资者投入资本或分行由总行拨入营运资金超过１０００万美元、经营期在１０年以上的，经申请，税务机关批准，从开始获利的年度起，第１年免征企业所得税，第２年和第３年减半征收企业所得税。国内金融业统一执行８％的营业税，而外资银行大多获得减免。其次，我国商业银行业已形成的不良贷款应提取充足的准备金，而实际上１年以上的不良贷款仍继续计息，应税收入被无形夸大；而外资银行普遍资产质量优良，不良贷款比例较低。
外资银行在税负方面也受到一定程度的限制，例如，外资银行向境外拆借资金需预提所得税金２０％，而国有商业银行则不必缴纳。按照国家税务总局１９９７年３７２号函规定，对外资银行剔除由其总行无偿拨给的不少于１亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金外币而支付给境外总行、分行及同业的拆借资金利息所得一律征收预提所得税。这就加大了外资银行的拆借资金成本，削弱了外资银行的资金价格优势。
２．在业务规范方面，外资银行的优势主要表现在外币业务方面。（１）就投资业务而言，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）规定在人行批准的业务范围内外资银行可以经营外汇投资业务，而《商业银行法》则不允许我国商业银行在境内从事信托投资、股票、非自用不动产投资。（２）在价格制定上，外资金融机构的存款、放款利率及各种手续费率，由外资金融机构按照中国人民银行的有关规定确定（《条例》第２２条），可以通过同业公会协商确定或者按照国际市场行情制定，报中国人民银行当地分支机构备案（《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》第１１条），自主权明显大于国内商业银行。国内商业银行存贷款利率均由人行制定，各种手续费率也有规定。（３）在地域范围上，外资银行允许提供外汇的异地服务，中资银行则被禁止。在一些中间业务中，如信用卡业务，中外资银行所享受的待遇也有很大差异，外资银行在结算佣金、服务范围、税收上享有优惠，中资银行纷纷反映在竞争中处于非自身原因引起的劣势，要求中资银行真正成为外汇信用卡的清算行后，才能同意外资银行成为外汇信用卡的收卡行。
外资银行所受业务限制主要是本币业务。（１）规模限制。人民币试点办法制定，外资银行本外币银行总负债比例不超过５０％，限制本外币不得转换。（２）经营条件限制。目前允许经营人民币业务的仅限于试点银行，且要符合在中国３年以上的经营历史，２年以上盈利历史，１．５亿美元以上资产的要求。（３）服务对象限制。外资银行的服务对象主要限于外商投资企业、外籍人员、中资企业的外汇配套人民币贷款。
外资银行在我国这种“超”国民待遇与“低”国民待遇并行的“畸形”状况来源于我国在金融改革中对外资银行坚持“提供优惠政策与严格限制业务范围相结合”的政策。在改革进程中，各地区对引进外资都持积极态度，往往对外资银行提供宽松的经营条件，这就在客观上加剧了竞争的不平等性，极大地削弱了中资银行的竞争能力；严格的业务范围限制是为了防止外资银行对我国金融市场的控制，形成垄断势力，这种做法不仅减弱了金融体系中的创新力量，而且还被对方指责为“政策歧视”，影响我国加入ＷＴＯ的进程。因此，改变外资银行的在华现状，通过国际通行一致的原则和标准改善我国的金融监管，是引导外资银行发挥其积极作用的关键之所在。
二、中国入世后加强对外资银行法律规制的必要性
由以上分析我们可以看出，从短期来讲，由于市场开放有限，外资银行目前尚不足以对国内商业银行构成威胁。而且根据国际信贷评价机构标准普尔的报告，中国国内的银行在中国加入ＷＴＯ后，虽然将面临外资银行竞争大大加剧的局面，但由于它们根基稳固，依旧可以生存下来。然而从长期看，入世即意味着中国银行业进入全面竞争时代，国内银行业原有的市场准入壁垒将不复存在，冲击是潜在的，而且是巨大的。外资银行将凭借其服务理念、金融技术、市场经验等方面的优势挤压国内银行的发展空间；同时，随着监管客体的不断增加和日趋复杂，也使监管难度进一步提高，外资银行有可能利用我国银行监管的“真空地带”将风险带入。
外资银行的竞争力优势来自先进的管理经验和优越的外部环境，主要表现为：（１）在业务方面，进入中国的外资银行一般是历史悠久、资信度较高的跨国银行，它们操作规范、能够提供标准化服务，且与跨国公司有长期合作关系，因此在业务上，尤其在结算服务等典型标准化的服务方面比国内同业银行有明显优势，这类中间业务风险小、成本低、利润高，将是国内银行最易流失的。在一些新兴业务方面，如信息咨询、投资顾问、家庭理财等金融产品，也由于客户开发成本的节约和金融产品的关联性而产生相对的优势。（２）在运作方式上，外资银行十分灵活，几乎不受无论是东道国或母国政府干涉，而国内商业银行则由于体制的原因，或多或少地承担了政策性贷款的信贷业务，短期内无法摆脱政府干涉。历史的原因造成的巨额不良贷款也制约了国内银行的运作，尽管国家成立了四大资产管理公司对四大国有商业银行不良资产进行剥离，其它银行不良资产的处理仍缺乏有效途径。（３）在国际金融市场上，大型国际金融机构筹资能力强、成本低，而中国银行业由于资本金不足，不仅影响其在国际市场上的融资能力，也使贷款能力受到内生性约束。
外资银行有可能给我国银行监管带来的风险主要来自以下方面：（１）目前的金融监管体制受到挑战。外资银行拥有混业经营带来的利润调节和客户资源共享的优势。央行肩负着对国内商业银行的分业管制和对外资银行的混业经营管制双重任务，监管难度大大提高，其业务的国际性和交易的电子化使我国央行惯用的行政手段不再适用。（２）中国加入ＷＴＯ后将按照协议要求允许外资银行开展国内缺乏的新金融业务，如金融租赁、投资组合、保险中介、金融衍生工具等。金融服务新品种的出现可能导致一定时期的监管空白，使央行无经验可循，央行如何对这些不熟悉的领域进行监管将是一个崭新的课题。（３）外资银行的特殊性大大增加了金融风险跨国传递和金融危机蔓延的途径、机会和速度，单靠一国监管难以奏效。
外资银行的准入，不仅要求在待遇上与国内金融机构一视同仁，而且包括管理法规的统一，从而加速了中国金融监管法律和国际惯例的接轨，给监管机构提出了更高的要求和标准。
三、中国金融监管法律架构与国际准则和惯例冲突的解决
巴塞尔委员会１９９７年制定的《有效银行监管核心原则》中明确指出，完善的公共金融基础设施是有效银行监管的先决条件之一。完善的公共金融监管设施应包括便于实施的、有助于公平解决争议的一整套商业法律体系。在ＷＴＯ的２２个文件中，与金融业开放有关的主要是《服务贸易总协定》（ＧＡＴＳ），其中，１９９７年１２月３１日签署的《金融服务协议》（ＦＳＡ）于１９９９年３月１日生效，将ＧＡＴＳ扩展到金融服务方面，构成ＷＴＯ关于金融业开放的法律规范体系。而目前我国已颁布的一系列法规、规章与国际公认的准则和惯例有冲突的地方，也有不完善的地方。为适应入世的需要，真正实现对外资银行的规范化监管，金融领域应加快国内与国际的法律接轨。
首先，《外资金融机构法》的出台是当务之急。１９９４年３月２５日国务院发布了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》，１９９６年４月３０日，中国人民银行发布了该条例实施细则，并相继出台了一系列相关的结算、利率管理、现金管理、外汇管理等条例和实施细则。法规在制定时虽然参照了国外的先进做法，但由于经验不足，且随着金融改革的深入和市场化进程的加快，已不能适应我国现实要求。（１）法规内容重点集中在机构的审批和经营的合规性，对外资金融机构日常经营的风险性监管尚未展开，对市场退出的规定几乎空白。（２）多头管理和解释不一的现象相当普遍。（３）在具体操作上，非量化的监管方式给监管部门甚至监管人员极大的弹性空间，降低了金融监管的效率。《服务贸易总协定》第３条透明度原则规定，任何成员国除非在紧急情况下应立即并最迟在其生效前，公布所有有关或影响本协议执行的相关措施，而且至少每年对本国有关服务贸易的新法规或现有法规的修改作出说明，对其他成员的询问做出答复。鉴于我国在金融服务贸易领域仍存在内部文件过多，执行尺度弹性较大等问题，制定《外资金融机构法》应列入议事日程，对申请公开、资本实力、业务范围、内部管理、信息披露、违规行为、处罚措施作出明文规定，既为外资银行的合法经营提供保障，也保证了我国金融业的安全性。在立法模式的选择上，理论界有两种不同的观点。一是主张采取内外合一的单轨制立法模式，即将涉外经济立法和国内立法合二为一，颁布一部对国内商业银行和外资银行具有普遍约束力的《商业银行法》；另一种观点主张仍采取原来的“内外分立”的模式，在原有法规的基础上进行完善和补充。笔者倾向于后一种观点。这是由外资银行机构的特殊性决定的。同时，考虑到我国的立法传统，选择国内银行和外资银行适用不同的法律的做法是符合过渡期的特点的。在法律适用上，应采用“从旧兼从轻”的原则。因为按照透明度原则要求政策和法规应具有可预见性，即新政策和法令的推出必须给市场主体充分的时间予以了解和掌握。对新法令生效前的市场主体行为，如果新旧法律的规定有冲突，适用旧法律的规定；对于新旧法律都确认是违法的行为，其处罚按孰轻执行。
其次，在现有法规的整理过程中，处理好加强监管与消除贸易壁垒的关系。《服务贸易总协定》第１７条国民待遇原则要求成员国在同等条件下应给予外国服务或服务提供者以国内服务或服务提供者同样的待遇。一般认为，在一国的金融监管体系中，如果管制行为使国际金融服务或行为的提供者不准入或不能享受国民待遇，则被认为是贸易壁垒。国际金融服务贸易自由化的过程，就是逐步取消贸易壁垒的过程。对于外资银行的一些限定，哪些属于必要的监管应该保留，哪些属于贸易壁垒应予消除，其认定有一定的弹性，尤其是对监管当局的一些出于谨慎性考虑的法规，很难区分其性质。既要在市场化过程中保护尚属“幼稚”的我国金融业，又不被其他缔约国指责为“歧视政策”，就应该准确把握和灵活应用ＷＴＯ的有关条款和原则。例如，ＧＡＴＳ第１０条保障条款规定，由于达成协议后发生了未能预见的变化，以致某项服务的进口规模剧增，从而对国内相同的服务及其提供者造成严重损害或有威胁时，东道国可以全部或部分地终止承诺。第１２条规定当东道国国际收支发生严重困难时，可以重新实施限制，包括交易支付和货币转移的限制。最后，在附录（四）中，东道国出于谨慎的原因，为了保护金融体系的完整和稳定以及投资人、存款人、投保人利益，可以采取必要的限制措施。这些条款的规定，为我国在对外资银行的市场准入和国民待遇附加必要的限制条件提供了依据。
第三，逐步取消分业管制。分业管制限制各种金融机构的竞争范围，将低利率带来的超额利润保留在银行业内部，以达到稳定金融秩序的目的。美国是世界上典型的对银行业实行分业管制的国家。由于欧洲金融服务公司经营限制较少，加大了美国银行的竞争压力，１９９９年１１月４日，美国参众两院通过《金融服务现代化法》，正式废除《格拉斯--斯蒂格尔法》（Ｇｌａｓｓ--Ｓｔｅａｇａｌｌ Ａｃｔ），标志着分业经营时代的结束。日本早在１９９０年代初就终止了其《证券交易法》第６５条对银行基于投资目的而持有债券和股票的限制。金融制度较完备的欧洲各国，如德国，一直是混业经营。从世界角度看，只剩下我国银行业和证券业、保险业仍实行分业经营。中国在１９９３年以前实行的是混业经营，商业银行是中国证券市场的最初参与者。由于在转轨过程中，商业银行内、外部管理的混乱，内部缺乏风险机制，外部缺乏有效监管，为防范金融风险，在１９９５年实施的《商业银行法》、１９９９年的《证券法》都明确规定银行业和证券业实行分业管理。但这种做法是与国际金融体制改革趋势相悖的。中国加入ＷＴＯ以后，我国的分业状况将受到挑战：（１）入世后，外资银行进入的全能业务（外资银行将同时向央行和中国证监会申请银行业务和证券业务牌照）将给国内银行和证券公司带来压力；（２）国内银行开始在竞争压力下通过各种方式进入证券业；（３）国内证券公司开始通过基金管理、资产管理、证券投资咨询等业务争夺银行的客户和资金（乔炳亚，２０００）。继续限制商业银行跨行业经营只会把利润拱手让给外国资本，从而使我国商业银行丧失在入世前实现多元化发展的机会，已经落后的国内银行业将很难与外资银行竞争。因此，中国银行业走向混业经营是必然趋势。中国光大集团和加拿大永明人寿在中国成立合资寿险公司，中信集团于２０００年５月又与英保诚集团在广州设立合资寿险公司，二者都是在国内主营银行、证券业务，又涉足保险业的新型金融控股集团，保险资金业已获准进入股市，这预示着我国分业限制部分被打破。我国目前是人行、证监会、保监会三大监管机构共同监管金融，这是由中国现有的监管水平所决定的，也主要是出于安全性考虑。１９９９年２月，巴塞尔委员会、证监会国际组织、国际保险监管协会联合公布了《多元化金融集团监管的最终文件》，第一次对多元化金融集团的监管提出指导原则，设计出度量金融集团资本充足率的标准和方法，从而为世界各国提供了监管金融集团多元化运作的制度保障。最终文件的制定和实施对我国的现实意义尤为重大。它消除了我国在走向混业经营过程中的顾虑，帮助我们了解各种金融集团结构上的问题和风险，为金融机构的多元化经营的国内监管和立法提供思路。我国可在立法上先逐步放松分业限制，使多元化大型集团合法化，以提高国内商业银行的竞争力。
四、与国际准则接轨过程中应坚持的原则
１．在制定法规时，应考虑到我国处于过渡期的特殊性和发展中国家的身份。中国入世后２年内允许外资银行对国内企业开办人民币业务；５年内允许外资银行开办人民币零售业务；外资银行在指定地区享有国民待遇；５年内取消地区和客户限制。即通常所说的“五年过渡期”。在过渡期内可以充分利用ＷＴＯ的有关条款，对本国银行业适度保护。例如，ＧＡＴＳ根据发展中国家在服务水平和竞争力的差距，使其享受一些不对称原则，包括发展中国家“更多参与”（第４条）和“逐步自由化”（第１９条）。即通过协商，促使发达国家给予帮助，以增强国内金融服务业的能力，使发展中国家更好地参与世界服务贸易。逐步自由化意味着自由化的进程取决于各发展中国家的政策目标及整体和个别部门的发展水平。中国以发展中国家的身份加入ＷＴＯ，按照这些条款，我国金融业的进一步开放可以根据银行业的发展水平，适当缓冲，逐步进行，以便为国内商业银行迎头赶上赢得时间。随着我国银行业竞争力提高逐步取消对外资银行的限制。
２．坚持国际性和民族性统一的原则。强调立法的国际性，并不是将国际条例凌驾于我国法律之上。事实证明，在监管领域，具有法律约束力的国际条约很难通过监管当局的协商产生，即使产生了，这种条约在执行过程中也缺乏弹性，不能随国际金融环境的变迁而及时修正。因此，对外资银行的监管是建立在我国法律架构的基础之上。《巴塞尔条约》就是由各国自愿承诺，并随着环境的变化而适时调整的原则。强调立法的民族性，就是承袭我国法律的传统特点，与中国实际相结合。关贸总协定的有关条约规定，各缔约国在加入某一协议前已经订立的法律和规章应该遵守。制定符合我国国情的监管制度是消除外资银行不利影响的有效途径。
３．加强国际与国内合作。针对跨国银行经营风险和外资银行参与和批发业务的增加，各国金融监管当局都意识到进一步完善和加强现有银行监管国际合作机制的必要性和迫切性。按照《巴塞尔协议》关于母国和东道国之间监管责任的划分，如果有些国家对银行机构综合业务的监管不符合协议规定的最低标准，我国有权拒绝这些国家的银行机构进入本国市场。在监管合作问题上，鉴于东道国只能监管外国银行业务中有限的一部分，必须确立母国监管当局对该银行的国内及海外业务的综合并表监管。综合并表监管的一个关键因素是东道国监管当局与其他监管者建立联系并交流信息。责任分工可以通过双方协议进行明确，以确保对跨国银行和国际业务的监管没有漏洞。因此，我国需建立并加强与外资银行母国的联系，以互通信息，共同对跨国银行就偿付能力、流动性和外汇交易头寸等内容实施有效监管。除了与母国的合作，在国内可以组织金融同业公会以约束同业行为，进行同业协调。有些不能通过法律解决的问题，可以通过同业协商和制订公约来解决。例如，在利率浮动、竞争手段、服务费用等方面的中外资银行的矛盾可以通过同业公会进行协商。适当将存贷款利率、服务费率和市场竞争的监督权下放给同业公会来实行行业自律，使国家监管和行业自律双管齐下，以提高成效。
４．监管的规范化和灵活性的结合。我国在建立健全法律规章的同时，宜粗不宜细，以适度增加央行执行的灵活性，如国家仅以立法的形式确定监管的原则内容，而不硬性规定各项规定的具体的谨慎比率，使监管当局根据金融环境和监管对象的不同适时调整监管标准。针对外资银行开展的新业务及随时可能出现的新风险，当局可以及时作出反映，从而避免了“监管真空”的出现。
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